Tal y como se venía anunciando, el BOE de hoy, 19/02/2020, publica el Real Decreto Ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores. Estamos hablando del despido por faltas al trabajo, justificadas o no, que tanto seguimiento ha tenido recientemente en los medios de comunicación. Precisamente, la derogación del despido por absentismo era uno de los puntos incluidos en el pacto para la formación de nuevo Gobierno entre PSOE y Unidas Podemos.
Recordemos que en su redacción vigente hasta el momento, este artículo permitía la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzasen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos. Esto era posible siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcanzase el cinco por ciento de las jornadas hábiles; o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
Despido objetivo por absentismo en los medios de comunicación
Recientemente han saltado a los medios de comunicación diversos casos de despido basados en ausencias reiteradas al trabajo. Como ocurre en muchos casos en los que las informaciones que recibe el usuario son parciales y sin fundamento jurídico, se creó cierta alarma social.
Aparentemente los despidos objetivos basados en faltas al trabajo podían suponer un mecanismo de discriminación indirecta hacia ciertos colectivos de trabajadores. Se hablaba en concreto de personas con discapacidad y de trabajadoras de diversos sectores, dado su mayor índice de absentismo por enfermedad según estadísticas de la Seguridad Social.
La alarma social creada ha sido el motivo de que esta derogación del despido por absentismo se incluyera como un punto básico de la reforma laboral que pretende llevar a cabo el Gobierno.
Despido objetivo por absentismo en los tribunales
La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2019, realizó un análisis exhaustivo de esta cuestión. Incluía amplias referencias a la doctrina constitucional precedente y a la interpretación de las normas internas realizado por el Tribunal de Justicia U.E. Analizaba en concreto la sentencia del Tribunal de la U.E., de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/2016), sobre la adecuación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores a la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000.
A su vez, debe hacerse referencia a lo previsto en el artículo 38 de la Constitución Española en cuanto a la libertad de la empresa y defensa de la productividad. Este artículo de la C.E. recalca la búsqueda del equilibrio necesario entre los principios constitucionales en juego y el legítimo interés empresarial en el control del absentismo.
La sentencia del Tribunal Constitucional de referencia estableció que el citado artículo 52.d) del E.T. no solo no vulneraba los principios constitucionales, ni el derecho de la U.E., sino que es norma garantista de protección de las numerosas situaciones que dicha sentencia cita. Esto, sin embargo no ha sido obstáculo para la reforma llevada a cabo con efectos del día de hoy y por trámite de urgencia.
Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional contó con diversos votos particulares discrepantes por una u otra cuestión; pero, claro está, es difícil contar con un criterio unívoco en esta materia, dados los distintos ángulos e intereses de observación en juego.
Así, probablemente haya que celebrar la reforma llevada a cabo. Lo celebraremos sin duda si responde a los criterios de evitación de situaciones de discriminación directa o indirecta para colectivos especialmente vulnerables, o en razón de género. Precisamente a tal objetivo apunta el extenso preámbulo del citado Real Decreto Ley 4/2020. Ahora bien, no hay que olvidar cuál era el fin de la citada norma y su real aplicabilidad en el día a día de las empresas. Nosotros entendemos esta reforma como algo no trascendental, ni urgente; sino justificada por otras razones de índole político.
Análisis de la redacción anterior del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores
Veamos lo que realmente establecía la antigua redacción del artículo 52.d) del E.T:
- Valoración como despido objetivo y, por tanto, indemnizado, aquellos basados en faltas de asistencia al trabajo intermitentes.
- Estas faltas de asistencia podían ser incluso justificadas; es decir, refrendadas por una baja médica.
- Debían alcanzar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcanzase el 5% de las jornadas hábiles.
- O alcanzar el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
En el cómputo de tales faltas al trabajo se excluían:
- Huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
- Ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
- Accidente de trabajo.
- Maternidad.
- Riesgo durante el embarazo y la lactancia.
- Enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia.
- Paternidad.
- Licencias y vacaciones.
- Enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos.
- Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud.
- Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
Conclusiones sobre la derogación del despido por absentismo
Es decir, la normativa ahora derogada ya era una normativa garantista, que evitaba un uso injustificado de la medida prevista legalmente. En realidad, la incidencia en las empresas de este tipo de despido objetivo era más bien escasa.
Ahora se abre un nuevo escenario, en el que las empresas tendrán que acudir a otros sistemas de control de la jornada. La alternativa posible es el despido disciplinario previsto en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores. Este artículo prevé el despido disciplinario basado en faltas de puntualidad y asistencia injustificadas. Dicho despido disciplinario, por supuesto, siempre debe acreditarse suficientemente. En caso contrario, el resultado conducirá a un despido improcedente o nulo, si se prueba como causa de dicho despido un motivo vulnerador de los principios constitucionales.
Esta y otras novedades que sin duda nos deparará la Reforma Laboral en marcha. Por supuesto, cualquier modificación legislativa o reglamentaria se incluirá en la próxima edición de nuestro Curso de Relaciones Individuales del Trabajo. Pueden acceder al programa del mismo a través del apartado de Formación Propia de nuestra Web: https://www.esel.es/formacion-propia.php
